MiCA – Een nieuwe Europese verordening komt eraan

De Europese Raad, een instelling van de Europese Unie (EU), heeft afgelopen maand een akkoord bereikt over het definitieve voorstel van MiCA: ‘Regulation on Markets in Crypto Assets’. Deze nieuwe Europese verordening scherpt de regelgeving voor de cryptobedrijven en cryptomarkt an sich verder aan. Wat de achtergrond is en welke impact MiCA mogelijk heeft, zoeken we in dit artikel verder uit.

Achtergrond

Om de materie beter te begrijpen, leggen we eerst het verschil uit tussen verordeningen en richtlijnen. Beide zijn wetgevingsinstrumenten van de EU. Verordeningen hebben rechtstreekse werking en voorrang boven het nationaal recht van de lidstaten van de EU. Richtlijnen werken niet rechtstreeks door en dienen te worden geïmplementeerd in nationale regelgeving. Richtlijnen kunnen minimum- of maximumharmonisatie bevatten. Bij minimumharmonisatie dienen de lidstaten in haar nationale implementatie van de richtlijn ten minste te voldoen aan de door de richtlijn gestelde normen. Bij maximumharmonisatie mogen de lidstaten de door de richtlijn gestelde normen niet verzwaren.

Daarnaast dienen richtlijnen tijdig te worden geïmplementeerd in nationale regelgeving. Als een lidstaat een richtlijn niet tijdig implementeert, wordt een zogeheten inbreukprocedure opgestart door de Europese Commissie. Nederland is met enige regelmaat onderhevig geweest aan dergelijke procedures. Zo is Nederland op 12 februari 2020 berispt vanuit Brussel voor het niet tijdig implementeren van de vijfde anti-witwasrichtlijn (AMLD5).

AMLD5 had tot doel om ‘de poortwachters tot de virtuele valuta’ onder anti-witwasregelgeving te brengen. Het ging hierbij ten eerste om ‘aanbieders voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta’ en ten tweede om ‘aanbieders van bewaarportemonnees’. Op 21 mei 2020 is de Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn (AMLD5) in werking getreden. Sindsdien staan aanbieders van cryptodiensten (hierna: cryptobedrijven), waaronder Bitonic, onder integriteitstoezicht van De Nederlandsche Bank (DNB).

Op 24 september 2020 kwam de Europese Commissie met een pakket van nieuwe regelgeving. Het pakket heet overkoepelend: ‘Digital Finance Package’. Het pakket moet meer ruimte creëren voor – en impulsen geven aan – het potentieel dat digitale financiële diensten bieden in termen van innovatie en concurrentie, terwijl de risico’s worden beperkt. Het pakket bestaat o.a. uit drie wetgevingsvoorstellen over: market in crypto-assets (MiCA), digital operational resilience (DORA) en distributed ledger technology (DLT).

De Europese verordening, MiCA, streeft vier doelen na, namelijk: de rechtszekerheid binnen de EU bevorderen, het stimuleren van innovatie, het regelen van consumentenbescherming en regels omtrent marktintegriteit, en het waarborgen van financiële stabiliteit. MiCA schept een gemeenschappelijk regelgevend kader voor alle crypto-assets, dus ook voor de crypto-assets die momenteel buiten financieelrechtelijke wetgeving vallen. Daarnaast worden stablecoins streng reguleerd en bevat MiCA een vergunningsregime dat van toepassing is op cryptobedrijven. De cryptobedrijven zullen o.a. moeten voldoen aan gedragstoezichtrechtelijke en prudentiële eisen.

Het vergunningsregime

In Hoofdstuk 1 van Titel V van MiCA zijn de bepalingen omtrent het vergunningsregime opgenomen. Artikel 53 lid 1 MiCA bevat de vergunningsplicht voor cryptobedrijven en luidt als volgt:

‘Cryptoactivadiensten worden alleen aangeboden door rechtspersonen die een statutaire zetel in een lidstaat van de Unie hebben en die overeenkomstig artikel 55 een vergunning als aanbieder van cryptoactivadiensten hebben gekregen.

Aanbieders van cryptoactivadiensten voldoen te allen tijde aan hun vergunningvoorwaarden.

Iemand die geen aanbieder van cryptoactivadiensten is, mag geen naam of bedrijfsnaam gebruiken of geen reclame-uitingen publiceren of enig ander procedé gebruiken dat suggereert dat zij of hij over een vergunning als aanbieder van cryptoactivadiensten beschikt, of dat in dit verband voor verwarring dreigt te zorgen’.

In het bovenstaande artikel wordt gesproken over ‘cryptoactivadiensten’. Maar welke diensten worden hiermee bedoeld? Hiervoor moeten we terug naar artikel 3 MiCA, de definitiebepaling van de verordening. De definities in MiCA zijn overigens geïnspireerd op de definities die de Financial Action Task Force (FATF), een wereldwijde intergouvermentele waakhond die het witwassen van geld en terrorismefinanciering moet tegengaan, hanteert, maar deze zijn wel een stuk breder getrokken. Zoals hiervoor beschreven, bevat artikel 3 lid 1 sub 9 MiCA de opsomming van ‘cryptoactivadiensten’. Alle hierna genoemde diensten en activiteiten met betrekking tot cryptoactiva vallen hieronder:

(a) de bewaring en het beheer van cryptoactiva namens derden;

(b) de exploitatie van een handelsplatform voor cryptoactiva;

(c) het omwisselen van cryptoactiva voor een fiduciaire valuta die een wettig betaalmiddel is;

(d) het omwisselen van cryptoactiva voor andere cryptoactiva;

(e) de uitvoering van orders voor cryptoactiva namens derden;

(f) het plaatsen van cryptoactiva;

(g) het ontvangen en doorgeven van orders voor cryptoactiva namens derden;

(h) adviesverlening over cryptoactiva.

Wat valt op? Onderdeel (a) en (c) waren ook al terug te vinden in AMLD5. De rest is er dus bijgekomen, waarmee het regelgevend kader voor crypto-assets aardig is dichtgetimmerd. Hoe onderdeel (d) zich verhoudt tot decentralised finance (DeFi) valt nog te bezien. Verder valt op dat handelsplatformen onder onderdeel (b) ook onder het vergunningsregime gaan vallen, wat niet meer dan logisch is.

De vergunning zal moeten worden aangevraagd bij de toezichthouder in de lidstaat van de EU waar het cryptobedrijf is gevestigd. Alhoewel in Nederland cryptobedrijven momenteel onder integriteitstoezicht van DNB staan, ligt het voor de hand dat de Autoriteit Financiële Markten (AFM) de MiCA-vergunning gaat verlenen. Dit gelet op de overeenkomsten tussen beleggingsondernemingen en crytobedrijven en het feit dat ESMA, de Europese autoriteit voor effecten en markten, een register gaat bijhouden van vergunningshoudende cryptobedrijven (artikel 57 MiCA).

Wat verder nog vermeldenswaardig is, is dat alle vergunningshoudende cryptobedrijven hun diensten straks kunnen aanbieden in alle lidstaten van de EU door gebruik te maken van het ‘Europees paspoort’. Het uitgangspunt van het Europees paspoort is immers dat een door een lidstaat verleende vergunning in andere lidstaat kan worden gebruikt voor toetreding tot de markt zonder dat daarvoor in die lidstaat opnieuw een vergunning dient te worden aangevraagd. Hiervoor zal wel de paspoortprodecure moeten worden doorlopen (art. 58 MiCA).

Wil je meer lezen over MiCA? Lees hier de toelichting die aan het Nederlandse parlement is gestuurd.

Mogelijke impact van MiCA

Nu de Europese Raad een akkoord heeft bereikt over het definitieve voorstel van MiCA, starten de onderhandelingen met het Europees Parlement, waarbij het parlement en de Europese raad tot een compromis zullen komen. Naar verwachting zal het compromis in het eerste kwartaal van 2022 worden gesloten. Vervolgens duurt het nog zeker 18 maanden voordat MiCA daadwerkelijk van kracht wordt. De impact van de verordening zal dus nog even op zich laten wachten.

Regelgeving – in het bijzonder MiCA – is controversieel te noemen voor een industrie die geen nationale grenzen kent en op hoge snelheid innoveert, maar de introductie van een gemeenschappelijk regelgevend kader in de lidstaten van de EU zal wel zorgen voor consumenten- en beleggersbescherming, legitimiteit, rechtszekerheid en een gelijk speelveld.

Disclaimer. Dit artikel bevat een zeer algemene benadering van MiCA en is gebaseerd op informatie die beschikbaar was op het moment van schrijven van het artikel. Aan de inhoud van dit artikel kunnen dan ook geen rechten worden ontleend.