Rechtszaak Bitonic – DNB over gestelde walletverificatie-eis: livestream op 23 maart 10.00 uur

Op 23 maart aanstaande, om 10.00 uur dient bij de voorzieningenrechter in Rotterdam de zaak van Bitonic over een technische toelatingseis van De Nederlandsche Bank (DNB). Deze eis, ook wel whitelisting of wallet-verificatie eis genoemd, werd met nog twee maanden overgangstermijn voor de boeg, verplicht gesteld als voorwaarde aan cryptobedrijven om toegelaten te worden tot de markt. De zaak zal dinsdag via een livestream op rechtspraak.nl te volgen zijn, maar waar moet je dan precies op letten? Waar is het nu precies wel en niet om te doen? Een overzicht.

De wettelijke regels staan niet ter discussie

Bitonic heeft als oudste bitcoinbedrijf in Nederland altijd een groot belang gehecht aan een goed georganiseerde en professionele bedrijfstak. Het heeft mede aan de basis gestaan van de branchevereniging Verenigde Bitcoinbedrijven Nederland (VBNL) om te zorgen dat de industrie op een goede manier haar verantwoordelijkheid neemt ter voorkoming van fraude en misbruik met bitcoin en het voldoen aan regelgeving. Bitonic is vertrouwd met de regels rond witwassen, antiterrorismefinanciering en de Sanctiewet en past die ook toe, dat staat wat hen betreft niet ter discussie.

De Europese regels schrijven een registratie voor

Vanaf 21 mei 2020 zijn Nederlandse cryptobedrijven, op grond van Europese regels, verplicht om – nu officieel – als zogeheten ‘meldplichtige entiteiten’ onder de anti-witwasregels, klanten te identificeren, transactie te monitoren en ongebruikelijke transacties te melden. Daarbij moesten de bedrijven zich laten registeren zodat de overheid precies weet welke bedrijven en klanten met crypto actief zijn en verdachte transacties ook gemeld worden. De vraag of er in Europa verdergaand toezicht nodig zou zijn werd door de Europese regelgever met nee beantwoord.

DNB wilde opeens tóch een vergunningsregime in Nederland

Bij de omzetting van die Europese regels in Nederland was er eerst weinig aan de hand. Zowel het Ministerie van Financiën als De Nederlandsche Bank konden zich prima vinden in een rechtstreekse omzetting van Europese regels naar de Nederlandse wet. Eind 2018 legde de Minister van Financiën echter toch opeens een vergunningsregime aan de markt voor. Vervolgens bleek in januari 2019 dat ook DNB haar standpunt gewijzigd had en toch een apart vergunningsregime (zonder Sanctiewet) voorstelde.

DNB en AFM schreven daarbij:
In vergelijking met een registratiestelsel biedt een vergunningstelsel het belangrijke voordeel dat hiermee partijen aan de poort te toetsen zijn op het (kunnen) voldoen aan de AMLD5-vereisten. Daardoor ligt het zwaartepunt van het voorkomen van die risico’s niet uitsluitend bij het doorlopend Wwft-toezicht, dat eveneens door AMLD5 is voorgeschreven. Ook kunnen partijen hun vergunning (en daarmee de toegang tot de markt) verliezen wanneer niet aan de gestelde eisen voldaan wordt. Registratie biedt die mogelijkheden niet of in mindere mate, omdat hiermee maar beperkt een inhoudelijke toetsing kan plaatsvinden.

Hoekstra: ‘Registreren doe je’

De markt wees de politiek op grote verschil tussen vergunning en registratie en de al gemaakte keuze in Europa voor registratie. De Raad van State bevestigde dat juridisch bezien geen vergunningsregime in Nederland mogelijk was. Vakjuristen waarschuwden echter: onder de noemer registratie wordt nu toch onder de motorkap toch een feitelijk vergunningsregime opgetuigd. Minister Hoekstra gaf echter herhaaldelijk in zowel Tweede als Eerste Kamer aan dat dat niet de bedoeling was, met de gevleugelde woorden: ‘Registreren doe je, een vergunning wordt je verleend’.

Ging DNB ging over tot inhoudelijke toetsing vooraf?

Wie de registraties van cryptobedrijven bekijkt, ziet dat er in mei 2020 ongeveer 50 bedrijven een registratieverzoek indienden en geen enkel bedrijf in 2 maanden was geregistreerd, wat de wettelijk vereiste was. Pan na ruim vier maanden volgde de eerste registratie. Uiteindelijk waren er aan het eind van de registratietermijn slechts 15 bedrijven geregistreerd en na feitelijk allerlei nadere eisen gesteld te zijn door DNB. Dat waren eisen over privacy-coins, over de interne organisatie, enzovoorts. Dit riep al de eerste vragen in de industrie op over de vraag of dit nog wel te zien was als een registratie zonder toetsing vooraf.

De zaak draait om de whitelisting toelatingseis van DNB

Eind september, slechts twee maanden voor het eind van het overgangsregime, bleek DNB plotseling nieuwe en strengere eisen te stellen van de controle van de wallets die werden gebruikt. DNB liet op 21 september weten dat de identiteit van de wederpartij bij een transactie geverifieerd moest zijn en dat technisch met een screenshot, videobellen of messsage signing aangetoond moest zijn dat de ontvanger van crypto ook de houder van de wallet was. De eis was onbespreekbaar en leidde tot een brandbrief van 25 van de 38 registrerende partijen aan DNB met het verzoek om de eis direct in te trekken. DNB ging daar niet op in.

Wat heeft Bitonic gedaan?

Bitonic schakelde direct na het bekend worden van de eis een externe expert in op het gebied van de Sanctiewet, een oud-medewerker DNB (zie kader). Ook werd een intern onderzoek aangeleverd waarin werd onderbouwd dat de technische suggesties die DNB zelf voorstelde niet effectief waren. Het gesprek hierover kon echter in het geheel niet op gang komen. In de woorden van Jouke Hofman: ‘Wij hebben DNB gedurende het registratieproces herhaaldelijk geprobeerd te overtuigen van de onwettigheid en ineffectiviteit van de gestelde aanvullende technische eis. Ze hebben jammerlijk genoeg nooit inhoudelijk gereageerd op onze bezwaren en wilde de discussie ook niet loskoppelen van de registratie.’

Toen bleek dat er geen gesprek over het verschil van inzicht mogelijk was, terwijl het risico bestond dat het bedrijf gesloten moest worden heeft Bitonic onder protest de voorgeschreven technische maatregelen ingevoerd en voorgesteld om een gezamenlijke oplossing te zoeken door overleg met de industrie. Ook is na de registratie gevraagd of de eis ingetrokken kon worden. Toen dit niet mogelijk bleek ontstond een groot belang om de rechtmatigheid van deze verplichte onnodige gegevensverwerking zo snel mogelijk door de rechter te laten toetsen.

Wat vinden andere marktpartijen hiervan ?

De steun van de markt blijkt uit deze Engelstalige brief die aan de Rechtbank Rotterdam is gestuurd. In de brief onderschrijven al die partijen dat ook bij hen door DNB een harde technische toelatingseis is gesteld. De eis kon bij hen op weinig begrip rekenen, omdat dit verder gaat dan de wet en feitelijk weinig toevoegt. De eis is daarbij strenger dan die voor banken, creditcardmaatschappijen, wisselkantoren en andere financiële instellingen. Voor bankoverschrijvingen naar het buitenland hoef je immers niet eerst aan de ontvanger te vragen om een cent over te boeken in verband met een sanctiecontrole.

Hoe gaat het verder straks ?

Tijdens de zitting zal de voorzieningenrechter nader onderzoek doen en vragen stellen aan Bitonic en DNB. Daarna volgt op 6 april uitspraak in de zaak. Belangrijk is daarbij dat deze rechtszaak niet beoogt het verschil van mening tot in de kern uit te zoeken. Wat Bitonic gevraagd heeft is om tijdelijk, totdat de uitkomst van een fundamentele bezwaar- en beroepsprocedure is afgerond, ontlast te worden van de verplichting. Ook na 6 april is dus het laatste woord over deze eis zeker nog niet gezegd.